自考00223《中国法制史》第一章复习要点（安徽自考）

第一章 奴隶制法律制度
　　第一节 中国法的起源
　　一、 中国国家与法起源于夏朝
　　主要证据
　　1、夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。
　　2、夏已开始按地域划分统治区域。
　　3、夏已建立了完备的国家机器，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。
　　4、夏还建立了以国家强制力为直接后盾的法律制度。
　　国家与旧的氏族组织的区别：
　　1、按地域划分国民 2、公共权利的设立
　　二、中国国家与法的起源的特点
　　1、浓厚的宗法氏族血缘色彩。
　　2、以家长制的集权统治为基本统治方式。
　　3、法律与道德互相结合，界限不清。
　　4、刑事法规相对发达，民事法规相对落后。
　　第二节 法制指导思想
　　一、夏、商法制指导思想
　　神权法思想一直是占统治地位的法制指导思想，他是原始自然宗教与阶级社会有政治目的的天神崇拜和祖先崇拜相结合的产物。影响了后世家天下的政治理论和社会格局。
　　神权法的主要内容是
　　1、王权神授（听命于天，听命于神是夏商法制的主导思想）
　　2、天讨与天罚
　　二、西周法制指导思想
　　1、以德配天（上天只把天命交给有德者，德包括3个方面：敬天、敬宗、保民。认为民心向背决定王朝的盛衰，能否实行德政又关系到民心向背。）
　　2、明德慎罚（实施德教，用刑宽缓，周公制礼形成西周时期礼、刑相结合的特点。）
　　3、刑罚世轻世重（根据时世的变化来确定用刑的轻与重。刑新国用轻典（以安定人心），刑平国用中典，刑乱国用重典（维持社会秩序）。
　　西周法制指导思想的影响：以德配天、明德慎罚被后世奉为法律制度的理想的原则与标本。后被儒家发展为德主刑辅，礼刑并用的基本策略，从而为以礼法结合为特征的中国封建法制奠定了理论基础。
　　三、春秋时期的法制指导思想
　　第三节 立法活动
　　一、夏、商立法概况
　　除夏、商王发布的各种命令外，主要表现为不成文的习惯法，由于没有成熟的文字，主要靠代代口传而流传和遵循的。
　　1、禹刑（不是成文法，而是泛指夏朝的法律和刑罚。除习惯法外，夏王针对各种具体情况发布的王命和誓也是法律渊源之一）
　　2、汤刑（商有乱政而汤作刑不成文的习惯法仍占很大比重，除此誓、诰、命也是当时重要的法律渊源。誓是约束的意思，相当于军法；诰，含义告诫，偏重于国王对权臣、大臣、诸侯或下属发布的命令、指示或训诰；命是国王对具体事情发布的命令）
　　商王朝建立后法律制度随国家政治制度的变迁也进行过几次大的修改。
　　二、西周立法概况
　　1、周公制礼。
　　2、西周时期的礼
　　概念：是中国古代社会中长期存在的、维护血缘和宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。
　　渊源与发展：
　　原始社会的祭祀仪式随阶级分化成礼，包含社会成员不同的社会地位。商、周两朝礼都有所发展，西周周公制礼礼获得了空前规模的发展，对社会生活各个方面都有调整作用。春秋战国时期，周礼丧失了规范社会的作用。
　　内容：
　　一是抽象的精神原则，二是具体礼仪形式。精神方面主要是亲亲、尊尊。亲亲君为首，尊尊父为首。在这两大原则下，形成了忠孝节义等具体的精神规范，但相比较而言，忠高于孝，国重于家。礼仪形式方面主要是五礼。即吉礼（祭祀）、凶礼（殡葬）、军礼（行兵打仗）、宾礼（迎宾待客）、嘉礼（婚冠）此外还有六礼、九礼
　　性质和作用：
　　首先礼作为一种积极的规范，已具备法律的性质和作用。具备法的三个基本特征：规范性、国家意志性和强制性；其次，周礼在社会的各个方面都起着实际的调整作用，所以礼被认为是“经国家、定社稷、序民人，利后嗣”的头等大事。
　　3、吕刑（西周时周穆王进行的司法改革，令当时吕国诸侯，兼周穆王司寇吕候制度，内容不可考，又称甫刑）
　　4、九刑。一是指周朝的刑书。二是指西周的刑罚“墨、劓、非、宫、大辟五刑和赎、鞭、扑、流”
　　5、遗训、殷彝。先王留下的遗制。殷彝，商朝的某些法律。
　　三、春秋时期的立法概况
　　1、郑国铸刑书。前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在金属鼎上，向全社会公布。是中国历史上第一次公布成文法的活动。
　　2、邓析的竹刑。前530年，邓析综合郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为竹刑。属私人著作。
　　3、晋国铸刑鼎。前513年，赵国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。这是中国历史上第二次公布成文法活动。
　　4、公布成文法的历史意义
　　A、公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定，成文法的公布说明法律制度已不是少数人的私产，而应成为全社会的一种公开调节器，传统的社会结构也随之变化；
　　B、公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件；
　　C、标志着法律观念和法律技术的发展与进步；四是为战国时期和战国以后封建法律的发展与完善积累了经验。
　　第四节 刑事法律制度
　　一、罪名
　　夏、商的主要罪名
　　“昏、墨、贼，杀”“己恶而掠人之美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”
　　文献记载的最早的军法“不用命戮于社”不执行王命者在土地庙前处决。
　　“刑名从商”商朝的罪名已比夏朝极大完善。最为突出的是对于政治性犯罪的惩罚。最突出的是镇压乱政最和疑众罪，属于思想政治罪范畴，可以任意解释，后世历代王朝都在不同程度上和不同形式上以此来诛杀异己，这也是中国传统法律的主要特点之一。
　　西周的主要罪名
　　分类：一是政治性犯罪，如违抗王命罪；二是破坏社会秩序，侵犯人身财产等方面的犯罪，如冠攘奸宄（聚众抢劫）罪；三是渎职方面的犯罪，如司法官的五过……凡属司法官罚不当罪，徇私枉法者按五过论罪1、惟官，指畏权势而枉法者；2、惟反，指报私怨而枉法；3、惟内，指为亲属裙带而徇私；4、惟货，指贪赃受贿而枉法；5、惟来，指受人请托而枉法。
　　二、刑罚
　　（一）五刑按从轻到重分为“墨、劓、非、宫、大辟”
　　其中非刑有刖，砍手；非，砍足；膑砍膝盖骨。大辟是死刑的总称。商、春秋时一直是作为主体刑罚而广泛应用。其影响遍及整个奴隶制社会和封建制社会前期，经过秦汉的刑罚变革，直到南北朝后期，才完全被封建制五刑取代。肇始于夏朝，发达于商、周，影响及于秦汉三国两晋南北朝。
　　（二）其他刑罚
　　1、圜土之制。以劳役为主要内容的刑罚，近似于后世的徒刑。
　　2、嘉石之制。西周时期把有过错但情节轻微的人犯束缚手脚放在朝门之左的大石上，令其思过，然后送到司空那里作短期劳役。类似后世拘役。
　　3、赎刑。
　　三、刑罚适用原则。
　　1、老幼减免原则。“明德慎刑”“亲亲”“尊尊”的礼的原则在刑法中的体现。
　　2、区分故意与过失、惯犯与偶犯原则。
　　3、罪疑从轻，罪疑从赦原则。
　　4、宽严适中的原则。
　　四、礼与刑的关系
　　1、礼与刑的一般关系：两者是西周法律体系不可分割的两个部分，共同构成当时完整的法律体系。其中礼是积极的，刑是消极的，对于一切违背礼的行为进行处罚凡是礼所禁止的亦为刑所不容。两者相辅相成。
　　2、礼不下庶人，刑不上大夫
　　是中国古代一项重要的法律原则。强调的是平民与贵族官僚之间的不平等。
　　礼不下庶人，指的是庶人不可能按礼行事，礼也不是为他们设立的。但庶人一定要遵守礼的关于等级的规定。刑不上大夫指大夫以上贵族犯罪，在一定条件下可获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权。为在广大被统治者面前保持贵族作为一个整体的尊严。
　　第五节 民事法律制度
　　一、所有权
　　1、所有权在中国奴隶制时代，天子获王对土地和人民享有的所有权与贵族、自由民的葛个人财产所有权并存。天子或王是完全民事权利主体，各级奴隶主贵族和平民是不完全民事权利主体。土地由周天子分赐诸侯，诸侯可以占有、使用、收益，但不得买卖转让。西周中期以后，所有权形式开始多样化，贵族事实上取得了土地的处理权。
　　二、契约
　　西周时期出现契约制度。专职官管理契约制度称司约，市场管理人员称质人。有两种契约：1、质剂。用于买卖关系的契约。买卖奴隶、牛马用质，较长的契券；买卖小物品用剂，是较短的契券。质剂由官方制作。2、傅别。债券叫傅，从中撕开叫别。债务人执左券，债权人执右券。
　　三、婚姻
　　婚姻原则：1、一夫一妻制；2、同姓不通婚；3、父母之命，媒妁之言。
　　六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
　　七出三不去：“不顺父母去、无子去、淫去、妒去、有恶疾者去、多言去、盗窃去”“有所娶、无所归不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去”
　　四、宗法继承
　　西周的宗法制度
　　宗法制度：一种以血缘关系为纽带，家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。
　　原则：1、从周天子到卿大夫、士，都实行嫡长子继承制。
　　2、小宗服从大宗，诸弟服从长兄。
　　3、各级诸侯、卿大夫、士既是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，共同向最高宗子周天子负责。
　　宗族制度构成西周时期基本政治结构。在宗法统治下，家族组织与国家制度合二为一，家族观念、家族道德与国家道德互为表里，由此而形成了西周法律制度的一些基本特征：国王家长制专制统治的绝对权威，家族伦理道德与国家法律的融合，礼仪教化与刑事镇压相辅相成等。
　　4、宗法制度下的继承嫡长子继承制。
　　第六节 司法制度
　　一、司法机构
　　1、中央司法机关
　　国王获天子是最高司法官，设专职司法官来辅佐天子行使司法权。夏朝设士和理，中央最高司法官称大理是国王的司法助手。商朝称最高司法官为大司寇，有权审理重大案件但要奏请商王批准才能执行。下设正、史等属官。
　　西周设大司寇或称司寇。和其他五个中央机关并称公卿。有权审理重大案件，下设小司寇。在大小司寇下设属吏如司刑、司刺、司厉、掌囚、掌戮、司约、司盟、布宪等。
　　2、地方司法机关
　　多以士命名。商朝在畿内地区的司法官称为士。在畿外称为蒙士。西周有乡士“国中之乡”，遂士“四郊之遂”，县士“野外之县”、方士“都邑”、讶士“边远地区”
　　二、诉讼制度
　　1、天罚与神判
　　2、狱与讼。刑事案件是狱，民事案件是讼。审理民事案件叫听讼，审理刑事案件叫断狱。
　　3、五听。西周时期判断当事人陈述真伪的5种方式（辞听、色听、气听、耳听、目听）比神判进步。司法心理首次应用于司法实践。
　　4、读鞫、乞鞫。读鞫指审判结束后，向当事人宣读判决书，读鞫后，犯人不服判决可要求上诉再审叫乞鞫。
　　5、三刺“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民”以德慎罚法制指导思想在司法实践中的体现。
　　三、监狱制度
　　监狱名称：奴隶制社会监狱多称圜土，也有称囹圄（囹圉）春秋时期通称囹圉
　　监狱管理：
　　司圜与掌囚两种狱官。圜土所关押的是未达到处以五刑的轻微罪犯，称罢民由司圜管理。可能处以五刑等重刑的未决犯的场所，由掌囚专职管理。

第四节 刑事法律制度
　　一、罪名
　　夏、商的主要罪名
　　“昏、墨、贼，杀”“己恶而掠人之美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”
　　文献记载的最早的军法“不用命戮于社”不执行王命者在土地庙前处决。
　　“刑名从商”商朝的罪名已比夏朝极大完善。最为突出的是对于政治性犯罪的惩罚。最突出的是镇压乱政最和疑众罪，属于思想政治罪范畴，可以任意解释，后世历代王朝都在不同程度上和不同形式上以此来诛杀异己，这也是中国传统法律的主要特点之一。
　　西周的主要罪名
　　分类：一是政治性犯罪，如违抗王命罪；二是破坏社会秩序，侵犯人身财产等方面的犯罪，如冠攘奸宄（聚众抢劫）罪；三是渎职方面的犯罪，如司法官的五过……凡属司法官罚不当罪，徇私枉法者按五过论罪1、惟官，指畏权势而枉法者；2、惟反，指报私怨而枉法；3、惟内，指为亲属裙带而徇私；4、惟货，指贪赃受贿而枉法；5、惟来，指受人请托而枉法。
　　二、刑罚
　　（一）五刑按从轻到重分为“墨、劓、非、宫、大辟”
　　其中非刑有刖，砍手；非，砍足；膑砍膝盖骨。大辟是死刑的总称。商、春秋时一直是作为主体刑罚而广泛应用。其影响遍及整个奴隶制社会和封建制社会前期，经过秦汉的刑罚变革，直到南北朝后期，才完全被封建制五刑取代。肇始于夏朝，发达于商、周，影响及于秦汉三国两晋南北朝。
　　（二）其他刑罚
　　1、圜土之制。以劳役为主要内容的刑罚，近似于后世的徒刑。
　　2、嘉石之制。西周时期把有过错但情节轻微的人犯束缚手脚放在朝门之左的大石上，令其思过，然后送到司空那里作短期劳役。类似后世拘役。
　　3、赎刑。
　　三、刑罚适用原则。
　　1、老幼减免原则。“明德慎刑”“亲亲”“尊尊”的礼的原则在刑法中的体现。
　　2、区分故意与过失、惯犯与偶犯原则。
　　3、罪疑从轻，罪疑从赦原则。
　　4、宽严适中的原则。
　　四、礼与刑的关系
　　1、礼与刑的一般关系：两者是西周法律体系不可分割的两个部分，共同构成当时完整的法律体系。其中礼是积极的，刑是消极的，对于一切违背礼的行为进行处罚凡是礼所禁止的亦为刑所不容。两者相辅相成。
　　2、礼不下庶人，刑不上大夫
　　是中国古代一项重要的法律原则。强调的是平民与贵族官僚之间的不平等。
　　礼不下庶人，指的是庶人不可能按礼行事，礼也不是为他们设立的。但庶人一定要遵守礼的关于等级的规定。刑不上大夫指大夫以上贵族犯罪，在一定条件下可获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权。为在广大被统治者面前保持贵族作为一个整体的尊严。
　　第五节 民事法律制度
　　一、所有权
　　1、所有权在中国奴隶制时代，天子获王对土地和人民享有的所有权与贵族、自由民的葛个人财产所有权并存。天子或王是完全民事权利主体，各级奴隶主贵族和平民是不完全民事权利主体。土地由周天子分赐诸侯，诸侯可以占有、使用、收益，但不得买卖转让。西周中期以后，所有权形式开始多样化，贵族事实上取得了土地的处理权。
　　二、契约
　　西周时期出现契约制度。专职官管理契约制度称司约，市场管理人员称质人。有两种契约：1、质剂。用于买卖关系的契约。买卖奴隶、牛马用质，较长的契券；买卖小物品用剂，是较短的契券。质剂由官方制作。2、傅别。债券叫傅，从中撕开叫别。债务人执左券，债权人执右券。
　　三、婚姻
　　婚姻原则：1、一夫一妻制；2、同姓不通婚；3、父母之命，媒妁之言。
　　六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。
　　七出三不去：“不顺父母去、无子去、淫去、妒去、有恶疾者去、多言去、盗窃去”“有所娶、无所归不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去”
　　四、宗法继承
　　西周的宗法制度
　　宗法制度：一种以血缘关系为纽带，家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。
　　原则：1、从周天子到卿大夫、士，都实行嫡长子继承制。
　　2、小宗服从大宗，诸弟服从长兄。
　　3、各级诸侯、卿大夫、士既是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，共同向最高宗子周天子负责。
　　宗族制度构成西周时期基本政治结构。在宗法统治下，家族组织与国家制度合二为一，家族观念、家族道德与国家道德互为表里，由此而形成了西周法律制度的一些基本特征：国王家长制专制统治的绝对权威，家族伦理道德与国家法律的融合，礼仪教化与刑事镇压相辅相成等。
　　4、宗法制度下的继承嫡长子继承制。
　　第六节 司法制度
　　一、司法机构
　　1、中央司法机关
　　国王获天子是最高司法官，设专职司法官来辅佐天子行使司法权。夏朝设士和理，中央最高司法官称大理是国王的司法助手。商朝称最高司法官为大司寇，有权审理重大案件但要奏请商王批准才能执行。下设正、史等属官。
　　西周设大司寇或称司寇。和其他五个中央机关并称公卿。有权审理重大案件，下设小司寇。在大小司寇下设属吏如司刑、司刺、司厉、掌囚、掌戮、司约、司盟、布宪等。
　　2、地方司法机关
　　多以士命名。商朝在畿内地区的司法官称为士。在畿外称为蒙士。西周有乡士“国中之乡”，遂士“四郊之遂”，县士“野外之县”、方士“都邑”、讶士“边远地区”
　　二、诉讼制度
　　1、天罚与神判
　　2、狱与讼。刑事案件是狱，民事案件是讼。审理民事案件叫听讼，审理刑事案件叫断狱。
　　3、五听。西周时期判断当事人陈述真伪的5种方式（辞听、色听、气听、耳听、目听）比神判进步。司法心理首次应用于司法实践。
　　4、读鞫、乞鞫。读鞫指审判结束后，向当事人宣读判决书，读鞫后，犯人不服判决可要求上诉再审叫乞鞫。
　　5、三刺“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民”以德慎罚法制指导思想在司法实践中的体现。
　　三、监狱制度
　　监狱名称：奴隶制社会监狱多称圜土，也有称囹圄（囹圉）春秋时期通称囹圉
　　监狱管理：司圜与掌囚两种狱官。圜土所关押的是未达到处以五刑的轻微罪犯，称罢民由司圜管理。可能处以五刑等重刑的未决犯的场所，由掌囚专职管理。