中国法制史00223自考复习笔记（一）

　　第一编 上古时期的法制
　　第一章 中国法律的起源
　　一、中国法律产生的自然和社会环境？
　　1、幅员辽阔，相对封闭的内陆自然环境。
　　2、人力耕织，自给自足的小农方式。
　　3、以家庭为本位的宗法等级社会结构。
　　4、统一国家和中央集权的政治体制。
　　5、圣贤治国、礼法结合的中华传统文化。
　　二、中国法律形成的历史过程？
　　中国法律习惯发源于传说中的尧、舜时期，正式形成于夏代。
　　三、中国法律起源的主要特点？
　　1、与西方相似，中国法律也是在古代氏族制度向国家制度的过渡时期形成的。
　　2、与古罗马法律是对氏族习惯的根本变革不同，中国法律是氏族习惯的直接延续和发展。
　　3、与古希腊、罗马法律的产生未受暴力干涉不同，中国法律是通过部落武力征服和用暴力维持宗法秩序而形成的。
　　4、与古希腊法律在家族制解体的基础上产生不同，中国法律形成的社会基础是父系家族宗法关系，礼是法律的基本内容。
　　与其他国家相比，中国法律起源还有既承认“王权神授”，又强调“天人合一”；既赋予“礼义”予法律效力，又强调以刑为主，“法”即是刑的特点。
　　第二章 主要立法活动
　　夏朝：（前21世纪—前16世纪）、商朝（前16世纪—前11世纪）、周朝（前11世纪—前476年），是中国法律形成的初成时期，中华民族自此进入了文明时代。自夏朝开始，法律以国家意志的方式表现出来，并具备国家强制力的固定形式。
　　夏朝：共传14世、17王、471年。禹是创始人，禹死后由其子启继承王位。史称“家天下”的开端，即正式确立了王权世袭的制度。陆续制定了《禹刑》《政典》等，《尚书·五子之歌》载：“明明我祖，万帮之君，有典有则，贻厥子孙”。可见夏朝法制，已有礼、有刑、有典、有则，初具体系。
　　商朝：共传17世，31王、约600年左右。商朝的法律制度比夏朝有了很大的发展，特点：“天讨有罪”和刑罚残酷。商朝初期有《汤刑》《官刑》等立法，中期即盘庚迁殷之后， 继续“尊成汤之法”，并对《汤刑》作重大修订；后期以纣王为代表，“重刑辟”，施酷刑。
　　周朝：共传12王、280余年。西周是上古时期的典盛王朝，对于前代的国家法律制度进行了重大改革，建立了以宗法礼制为核心的政事、民事、刑事法律和司法制度。西周的法律思想和法律制度，被后世立法者奉为楷模，对中国古时期的法制产生深远影响。
　　夏、商、周法律基本表现方式是礼与刑。
　　礼：范围广泛，既包括今天所说的立法、行政、司法、民商、婚姻家庭等规则，又包括政治、伦理、宗教等思想观念，还有礼节仪式等内容。
　　刑：内容相对专一，指犯罪、刑罚、强制命令、军事规定等。特点是“以刑统罪”，所列事项只有刑名、刑种，没有罪名。
　　主要形式有：
　　训：王对臣、民的训示与警戒，具有法律的强制力。
　　誓：又称“誓命”是军队出征时的“誓师之辞”，相当于今天的军令。
　　诰：王或者大臣发布的具有法律效力的文告，为商、周法律的重要形式。
　　令、命：商朝谓“令”，周朝谓“命”，专指国王所发的命令。
　　周礼的形成：起源于祭祀、发展为宗法制度的礼表现在祀神、祭祖、为政、交往、婚姻、司法各个方面，渗透到社会的各种领域。夏礼中保留了较多的氏族习惯，其特点时“亲而不尊。”
　　周礼的功能与作用：中国上古社会里，主要有两种社会关系：一是贵族之间的关系，二是贵族与平民、奴隶之间的关系。礼主要是调整和约束贵族内部的血缘等级关系及其行为，具有指引、规范的功能。刑主要用以维护贵族的统治，控制平民和奴隶的行为，具有暴力性质。二者性质有别，对象有异，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。礼在于区别等级，维护亲和；刑在于禁止邪恶，惩罚犯罪。礼具有确定身份贵贱，判断职权职务、区别大宗小宗、分辨是非正误的功能，起着“经国家，定社稷，序后人，利后嗣”的重要作用。周礼作用的发挥，需要刑的配合，还需要其他规范和手段的共同作用，从而构成“礼治”体系。正如《礼记·乐记》所说：“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。这既是周礼意义所在，也是周礼能够传承后世的根本原因。
　　周礼的主要原则：贯穿西周“礼治”的基本原则，是《礼记·曲礼》所概括的“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”。
　　各国立法概况：
　　齐国：地处山东，背山面海。公元前685年恒公即位，任管仲为相，“修旧法，择其善者而业用之”，制订了政令、军令、市贸、渔盐、户籍等各类法令。
　　楚国：地处江汉流域，春秋时期先后制订了“仆区之法”和“茅门之法”，“仆区之法”是楚文王（公元前689-前677年）所订，“仆”指隐匿，“区”指逃犯。“茅门之法”是楚庄王时期（前613年-前591年）所制订，茅门为王宫的宫门。可能是出入王宫的管理规定。
　　晋国：有四次较大的立法活动。
　　“被庐之法”晋文公四年（前633年）所定，被庐为地名。依《左传》记载，其内容大约关于贵族及官员等级、俸禄的规定。
　　“赵盾之法”晋襄公七年（前621年）赵盾执政时所定。该法内容广泛，包括行政、刑事、审理、追捕、契约、帐目等各类规定。直到晋平公时期（前557年-前532年），范宣子执政时仍沿用此法。
　　“范武子之法”由执政的范武子于公元前593年所制定，是关于行政及官员等级的规定。
　　铸刑鼎：公元前513年，大臣赵鞅将上述“赵盾之法”公布在铁鼎上。
　　郑国：地处河南中部，有两次较大的立法。
　　铸刑书：郑简公三十年（公元前365年）郑国执政子产：“铸刑书于鼎，以为国之常法”。将刑书写在鼎上，打破了“昔先王议事以制，不为刑辟”的传统制度，开创了法律公布的先例。这是中国历史上首次公布的成文法。
　　竹刑：郑献公十三年（公元前503年）郑国个执政驷颛杀死郑国的大夫邓析而采用邓析所定的“竹刑”。“竹刑”原是邓析私人著述，本无法律效力，后经郑国统治集团认可采用成为郑国的国法，而具有适用于郑国的效力。
　　公布成文法的意义：
　　1、它标志着“秘密法”时代的结束和成文法律的正式诞生，是中国立法史上具有划时代意义的事件。
　　2、它将政事、民事、贡税等内容以“刑书”的形式合为一体，改变了传统的“刑”“誓”“令”刑事单项立法的体制，成为后世立法的样板。
　　3、它将罪名、刑罚及其适用规则全部公开，使民众不仅知道何为违法犯罪，还知道如何定罪处罚，体现了法律的客观性和公正性，创立了新的成文法立法模式。
　　第三章 刑事法律制度
　　刑法的主要原则：
　　1、“恭行天罚”，有罪必罚原则。恭行一方面表现对上天的敬仰，一方面表示坚决执行。
　　2、“罪疑惟轻”，不杀无辜原则。
　　3、“无简不听”原则。简是写在竹简上的礼制或刑名。听是听讼，审理案件处理纠纷。凡是竹简上没有明文规定的，即使有人告状或告发也不得受理。不能定罪处罚。
　　4、区别对待，“轻重有权”原则。权指权衡，具体分析犯罪，区别对待。全面权衡轻重，实现行刑的目的。“附从轻，赦从重”是说施加刑罚时尽量从轻，赦免时应对重罪以免除实施重刑。表现了用刑的宽宏精神。
　　5、“三犯”不赦，合并论刑原则。屡教屡犯，则第三次不予赦免，处以刑罚。如有一人同时应处以两种刑罚的情况，可按“上（重）刑”吸收“下（轻）刑”的原则，合并处刑。为后世数罪并罚的开端。
　　主要刑罚：
　　夏、商、周三朝的刑罚制度，各有特点。夏去古未远，继承了氏族末期的“兵刑一体”模式，多表现为征伐、杀戮；商强调王的绝对权威，刑罚最为酷烈；西周吸取了前朝的得失，肉刑、族刑、赎刑等制度日益完备，日益成熟。
　　夏朝的刑罚：“夏刑”是从皋陶之刑发展而来，主要有五刑和孥戮。
　　五刑包括：
　　杀：即处死
　　宫：毁坏生殖器
　　膑：截去膝盖骨
　　劓：割掉鼻子
　　墨：将面部刺黑
　　戮为杀死，孥为子女。孥戮即将犯罪者与子女一起处死，是后世“族诛”的开端。
　　商朝的刑罚：
　　1、死刑；刑罚方式多样，极其残酷。除斩（将活人砍头致死）、戮（以刀砍死尸）之外，还包括醢（处死后剁成肉酱）。脯（处死后制成肉干），炮烙（应为炮格，将油涂在铜格上，下用碳火烧热，令犯罪者在铜格上行走，掉进碳中烧死），劓殄（即灭绝全族，不留后代）
　　2、肉刑；割裂体肤的刑罚。继承了夏朝的宫、刵、劓、黥等肉刑。
　　周朝的刑罚：在沿用商朝刑罚的基础上，向系统性、规范性方向发展，已形成了较全面的刑罚制度体系。
　　1、死刑；西周统称“大辟”按适用对象分为两类：一是有罪的贵族或官员，用“磐”刑（将其缢死）并在隐蔽处施行。二是对于其他犯罪者，处以斩（砍头或自腰部砍死）、辕（用几辆马车将身体撕裂）、磔（分次切割体肤致死）、弃市（将尸体置于街市中展示）、焚（用火烧死）等刑；同时均在“市”即城中人多的地方行刑。
　　2、肉刑；据《尚书·吕刑》和《周礼·秋官》所载，西周的墨刑、劓刑各有一千条，刖刑、宫刑各有三百条，而且《尚书·康诰》中还有“刵”刑的记载，即割耳之刑。
　　鞭刑：（专门适用有罪贵族或官员的刑罚）
　　赎刑：（出金赎罪之意，依规定可以用“锾”（古代重量单位，这里指铜币）赎买应受的刑罚。据《尚书·吕刑》，凡属“五刑”中有“疑赦”情节的，经核实之后，均可适用赎刑。按轻重规定自六百“锾”到六千“锾”的赎金幅度和具体标准。
　　徒刑：关押以判刑的罪犯，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圜土者，杀。“圜土”是集关押、监禁、劳作和教化功能为一体的专门机构，相当于今日的监狱。
　　拘役：这是西周新设的刑种，主要包括：（1）对已处肉刑的拘役，为附加刑。（2）对肉刑、徒刑之外的拘役，为独立刑种。
　　罚金：独立刑种，不同于赎刑，即判处一定数量的铜币作为对有罪者的刑罚。
　　第四章 民事法律制度
　　土地制度：
　　1、夏朝的邦国分割制：夏王朝由邦、国、邑、家所构成。夏启为一邦直王，诸侯有国，大夫有邑，平民有家。土地及奴仆自上而下逐级分封，属下不得擅自买卖或转让，改变了氏族社会的公有制，开创了土地私有的先河。因此，夏朝土地，名义上全部归夏王所有，实际按邦、国、邑、家分级所有并管辖，各由其属下的农人耕作，但其上属有处分权，夏王有最高处分权。
　　2、商朝的嫡庶分封制：商朝的农业较夏朝有了较大的发展，对土地的管理也比夏朝规范和有效。依照商制，全部土地仍属于商王，而商王将直划分为畿内、畿外亮大部分。畿内土地为王室（商族）直辖，畿外土地封给外族或功臣，称为方国。王畿内的土地由商王派遣官员管理，土地及农业的收获归商王所有。畿外的土地归受封的贵族或功臣所有，数量不等，疆界确定，由受封者派遣官吏管理，该土地所获收益，还需作为“贡”“赋”向上交纳。畿外的土地形式上仍为王土，商王可下令收回或转封他人。
　　3、西周的“井田”制：西周时生产工具与耕作技术较前代有了很大提高，土地制度日益完备，形成了建立在宗法分封、世卿世禄基础上的井田制度。
　　（1）“封土建邦”，分级“采邑”；西周初期按大宗小宗、贵族平民的不同身份分封土地、民众和奴隶，即所谓的“封土建邦”。各邦均称“国”，由君主管辖，国君又将其土地分封给卿大夫；卿大夫又分封给士，形成了周王——国君——卿大夫——士的四级土地所有制。亦有各自的所有权和收益权，上述所有权均按照嫡长制进行继承。
　　“邑”指受封贵族的土地及所属民众。“采邑”即国君将其管辖的土地又分给卿大夫，该土地的收益部分上缴后归各“家”所有，是其俸禄的主要来源，故称“采邑”地。各“采邑”土地的数量大小均以身份地位（公、侯、伯、子、男）来确定。
　　（2）“井田”、“公田”与“私田”：西周的井田制度，将“井”作为一个基本的土地单位。“九夫为井”，一夫为一百亩（约合今31亩），“九夫”即纵横相连的九百亩土地，约一平方里。井田归王室或公室所有，耕作者按面积交纳赋税，故又称“公田”，井田占有者或者使用者不得擅自转让或买卖，即“田里不”。周王有时将荒山野岭或山林赏赐给功臣贵族，各国诸侯自己也驱奴开荒，赏地或新地不属于“公田”范围，不纳贡赋，久而久之，逐渐为己所有。西周中期以后，各诸侯争强称雄，拥地自重，卿、士及民众亦将“公田”据为己有，或以新开荒地作为己有，收入归己，私相买卖，故称为“私田”。
　　市贸制度：
　　一、市场交易制度：
　　1、限制交易制度：根据《周礼》的规定，西周将物品分为两类：一类“不鬻”于市，即不在市场中流通的物品，一类则可“鬻于市”，即允许在市场买卖。礼制中禁止买卖的物品有：山林、川泽、金玉锡石等矿藏，由职官管理，禁止买卖。土地、宫室，只准分封给下属，不得私相买卖转让。但中期后，王权旁落，出现买卖私田现象。祭祀用品，如宗庙器具、贡献物品，均禁止流通。贵族标志物品，如命服命车、圭璋壁饰以及鼎簋尊彝等礼器。不合法度（规格）的手工制品。未成熟的渔、林、农产品。除以上物品，其他货、财均可在市场交易。
　　2、市场管理制度：西周规定货财交易必须在专门设置的“市”中进行，并设有专人管理。礼度规定，在市场中“同其数器，壹齐度量”，凡“不中度”、“不中数”、“不中量”“奸色乱正色”的物品，均不得在市场中买卖。凡有违禁者，轻者“挞”（挨打），重者“戮”（处死）。
　　二、契约制度：契约在西周称为“书契”、“质剂”、“傅别”、“判书”等，已经普遍并形成制度。契约的订立分口头和书面两种，其性质又可分为交换、买卖、借贷、保管等项。主要表现为：
　　1、买卖契约
　　2、借贷契约
　　三、婚姻家庭制度：夏、商、周的婚姻、家庭、继承制度保留了父系氏族社会的风俗习惯，奠立了中国传统家庭制度的基础。它们以礼制、礼仪的形式存在，并采取行政、道德、刑罚以及军事暴力等手段维护和实施。
　　1、父权家长制：夏朝的父权家长制表现在两个方面：（1）对其他家庭成员的人身支配权（2）对家族财产，包括奴仆的所有权。商朝父权制得到进一步发展，父系家长死亡，其侍卫、扈从、御者、奴隶，甚至妻妾都作为殉葬品，有的竟然以活人殉葬。周朝已经形成了典型的父系家长制家庭，所谓“天无二日，土无二王，家无二主，尊无二上”，即使家长有错也应为之隐瞒，不得违背，更不能犯上，“父母存，不得其身，不私其财”，这是子女应尽的义务，人身财产都由父母支配。
　　2、一夫一妻多妾制：西周的婚姻形式分为两类：士以上的贵族，名为一夫一妻，实则一夫多妇。贵族的一夫一妻只规定一个正妻，正妻以外的妇人数量及称号均依丈夫的身份高低确定。与前代不同的是，西周的一夫一妻多妾制，已成为了礼的明确规定，形成了制度。士以下的平民，则实行一夫一妻制。
　　3、嫡长子继承制：西周的嫡长继承，成为制度，立嫡，即确定正妻所生的长子为家长继承人。若正妻膝下无子，则以生母身份确定庶子中的长子为继承人，若正妻所生的嫡子年幼而庶子年长，那也必须以嫡子作为继承人，这就是“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”的继承原则。春秋时期，嫡长继承制虽在继续，但屡屡遭到诸侯们废嫡立庶的破坏，出现了许多父子相残、兄弟相拼的严重事件。传统的继承制度由武力争夺所取代。
　　4、同姓不婚和父母命婚制：这一制度以西周最为典型。《礼记·曲礼》规定：“不娶同姓”，即后世概括的“同姓不婚”。婚姻的成立，须遵“父母之命，媒妁之言”，即由父母尤其是父亲决定，并需要媒人的介绍，男女双方是不能直接谈婚论嫁的。据《周记·地官·媒氏》所载，西周专门设置“媒氏”之官，“掌万民之判”，判，是适龄男女的身份档案，“凡男女自成名以上，皆书年、月、日、名焉。令男三十而娶，女二十而嫁”。可见当时既有结婚年龄的明确规定，又有身份登记制度，还有专门的管理机构，婚姻制度已相当完备。