05677法理学自考复习资料 第一章

《法理学》复习资料
导论
（一）中国先秦时期，与现在所讲的“法学”近似的词是“刑名法术之学”或“刑名之学”“刑名法术之学”将“刑名”“法术”两词联在一起，其中“名”指的是循名责实、赏罚分明。“刑名”也可以作刑种解。“术”指的是君主实行统治的策略、手段。自汉开始各代又有“律学”的名称，但总的来说，在中国，法学或法律科学这一名称，直到19世纪末20世纪初西方文化大量传入后才广泛使用。
（二）法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。
（三）法学的分类？
　答：第一，从各种类别的法律这一角度出发，法学可分为：
　1、国内法学，其中又可分为宪法、民法、刑法等各部门法；　2、国际法学（广义），又可分为国际公法、国际私法和国际经济法等；　3、法律史学，又可分为法制史和法律思想史，两者又可再分为通史、国别史、断代史、专史等；　4、比较法学和外国法学，这里之所以将二者并列，因为比较法（或比较法学、比较法研究）通常是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。
　　第二、从法律的制定到实施这一角度出发，法学又可分为：1、立法学，即研究立法原则，立法规则，立法预测，立法体制（立法权限的划分），立法程序，法律形式的规范化，法律的统一化，立法体系，法律整理、汇编、编纂以及对立法的评价，等等。这里讲的立法和法律都是从广义上讲的，即指各种法律法规的制定。2、法律解释学，实质上即中外历史上早已出现的注释法学。3、法律社会学，即研究法律制定后如何实施，是否实施，怎样得以保证实施，法律的社会作用（功能）和效果究竟如何，法律和其他社会因素的关系，等等。
　　第三、从认识角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。目前，我国法学界把理论法学称为“法理学”或“法学基础理论”，主要研究法的基本概念、原理和知识等。应用法学通常是指在社会中实际应用的法学分科，其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施，从这一意义上说，以上所讲的那些法学分科，除法理学和法律思想史以外，都可以归入应用法学。
　　第四、从法学和其他学科的关系这一角度来看，法学又可分为法学本科和法学边缘学科。以上所讲的三种分科都属于法学本科，但在法学体系和法学分科的传统概念中，法学中除本科外，还包括法学与自然科学、技术科学或其他人文社会科学学科之间的一些边缘学科，如科技法学、刑事侦察学、法医学、法律精神病学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律教育学等。
　　因此，在以上十一各分科中，应用法学和法学的本科并不是法学体系中的独立的分科，能成为独立分科的仅有九个，即国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和法学的边缘学科。在每一独立分科中，又可再划分为不同层次的较低的分科。
　　（四）法律体系是指由本国各部门法构成的整体。法学体系的范围比法律体系为广。
　　法律院校的课程设置应以法学体系的分科作为基础。
　　我国的法学体系应以本国法制建设作为基础，同时也应考虑国外法学分科的现状。
　　（五）法学是在法发展到一定阶段上才产生的。
　　法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了一个职业法学家的集团。
　　法学，作为一门科学，具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结，它来源于社会实践，又转过来为实践服务。
　　（六）1、马克思主义法学与以往的法学有那些区别？
　　答：马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。
　　首先，以往的法学都在不同程度上以唯心史观为基础。他们中有的人认为法是与经济无关的，甚至法是决定经济的；有的人虽然承认法与经济有关，但却否认经济对法的最终决定作用。马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。
　　第二、以往的思想家、法学家尽管对法的本质有各种不同的解释，但一个共同点是，都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。
　　第三、以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的。马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。
　　2、以毛泽东为代表的老一辈无产阶级革命家在法学方面有那些贡献？
　　答：①在新民主主义革命过程中，揭露和批判旧法制，论证和创建革命根据地法制。
　　②在新中国成立后，提出了两类矛盾学说，对人民实行民主和对敌人实行专政的学说；民主和社会主义的法律原则；纲领性和灵活性相结合的立法思想；有法可依、有法必依的法制原则；以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则；以及作为国际法基本准则之一的和平共处五项基本原则；等等。
　　3、邓小平关于民主与法制的学说有那些主要内容？
　　答：民主和法制学说是邓小平理论中一个重要组成部分。它的主要内容包括以下各项：
　　①没有民主就没有社会主义，民主和社会主义不可分。“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化”。　②民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。　③应“一手抓建设，一手抓法制”。　④要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。　　⑤在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。　⑥要遵循法制原则，不搞政治运动。　⑦解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。　⑧要坚决打击各种犯罪活动。　⑨“一个中国，两种制度”。　⑩在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。
　　（七）党的十五大的最大贡献是：把邓小平理论确立为党的指导思想写入党章。
　　初级阶段的基本路线的基本内容是以经济建设为中心，坚持四项基本原则和坚持改革开放两个基本点。
　　当代中国法学是以马克思主义为指导的，因而它的方法论是建立在马克思主义哲学的基础上的。
　　法是阶级社会的上层建筑组成部分之一。它由相应的经济基础所决定又对它具有反作用；社会矛盾，主要是生产关系和生产力的矛盾，推动着法的发展；法的发展不仅有量变，而且有质变；原始社会不存在法，进入阶级社会出现了阶级意义的法，这是由肯定到否定；进入共产主义社会后，阶级意义上的法又趋于消失，否定又被否定，或又进入新的肯定。
　　我国法学工作者在自己日常研究工作中通常所使用的方法，大体上可以归纳为以下几种：
　　1、社会调查的方法。　2、历史调查的方法。　3、分析和比较的方法；这里实际上包括两种方法：一种是对某一法律进行分析；另一种是对不同法律进行比较。　4、词义分析的方法。　5、社会效益和经济效益的分析方法。
　　（八）法理学，即以前所称的“法学基础理论”，它所研究的是法的一般理论，特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说，它要研究有关一般的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理和知识。
　　（九）学习法理学有那些意义？
　　答：学习法理学对任何一个高等教育法学专业的学生来说，大体上有三方面的意义。
　　①对学习其他法学学科或课程具有普遍指导意义。　②学习法理学有助于提高自己的法律意识，增强民主与法制观念。　③有助于我们进一步理解马克思主义法学　，划清马克思主义法学和资产阶级法学的原则区别。
　第一编　法的一般原理
　第一章　法的概念
　　（一）在我国历史上，“法”、“律”二字　虽可解为同义，但也有所区别。一般地说，法的范围较大，往往指整个制度（如“变法”一语中所讲的法）；律则指具体准则，尤指刑律。
　　静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。
　　法的内容即指社会经济条件，法的形式即指法的本身。
　　有时法的内容即指法的本质或法律规范的具体规定。法的形式泛指大的内容的表现形态，即法的内容的各种结构或组织，包括各种法的划分、法的效力意义上的法的渊源、其他各种法的分类以及各种具体法律制度、法律关系，等等。
　　法的渊源和法的分类是法学中的两个重要概念。前者主要指法的效力渊源，如因法律效力不同而有宪法、法律、法规以及判例等不同形式之分；后者主要指从不同标准出发，对法作不同分类，如国内法和国际法、实体法和程序法等。
　　（二）法有哪些特征？
　　答：法的特征有一下四个方面：
　　1、法是调节人们行为的规范；　2、法由国家制定或认可；　3、法规定人们的权利、义务、权力；　4、法由国家强制力保证实施。
　　（三）法律规范或法律规则是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。社会规范包括政治规范（如政党章程、政治生活准则）、法律规范、道德规范、宗教规范或一般社会组织规章等。
　　除社会规范外，还有各种规范，如技术规范、语言规范（语法）、运动规范（比赛规则）等。
　　每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。
　　行为模式大体上可以分为三类：可以这样行为；应该这样行为；不应该这样行为。这三种行为规范也就意味有三种相应法律规范：授权性法律规范；命令性法律规范；禁止性法律规范。后两类法律规范可合成为义务性规范，即通常所说的“行令禁止”。
　　法律后果一般是指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类：1、肯定性法律后果，即法律承认折中行为合法、有效并加以保护以至奖励。2、否定性法律后果，即法律上不予承认、加以撤消以至制裁。
　　（四）法律规则有那些分类？
　　答：法律规则　按其本身性质可以从不同角度加以分类。中外法理学中，在法律规则的分类上有不同的分类法。这里暂且提出以下四种分类。
　　第一、前面所讲的，按照行为模式的不同，分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则，或者分为授权性与义务性（行令禁止）两种，这里讲的授权包括授予权利或授予权力。
　　第二、调控性规则和构成性规则。这两种规则的区别标准是特定行为以前是否有调整规则。
　　第三、强行性规则与任意性规则。划分强行性和任意性是从所保护权益（公益或私益）、法律效力的强弱等角度出发的，授权性和义务性的划分主要是从不同行为模式的角度出发的。
　　第四、确定性规则、委托性规则和准用性规则。这是从法律规则内容是否确定来划分的。1、确定性规则，即明确规定一定行为规则，不必再援用其他规则；2、委托性规则，即这种规则并未规定行为规则，而规定委托（授权）其他机关加以规定；3、准用性规则，即并未规定行为规则，而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。
　　（五）法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。但法的主体是规则。
　　法律概念是法律上规定的或人们在法律推理种通用的概念。
　　法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。
　　（六）从人们对法的认识过程来看，法的第一层次的本质是：法是国家意志的体现。
　　法的最终决定因素——－物质生活条件法的第二层次的本质，即物质生活条件、经济条件，指的是对法的第一层次本质，即阶级意志的内容具有决定作用的因素。
　　本国历史上的和外国的法律和法学，作为一种文化知识，对本国法律也具有重大影响，它们也应被纳入法的第三层次的本质之列。
　　我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。
　　当代中国的法是社会主义初级阶段的法。我国的社会主义初级阶段并不是泛指任何国家进入社会主义社会都会经历的起始阶段，而是特指我国在生产力落后、市场经济不发达条件下建设社会主义必然要经历的特定阶段，而且是一个很常的历史阶段。
　　（七）夏商和西周统治者宣扬“代天行罚”的神权法思想，将刑罚说成“天”的意志。
　　春秋战国时期，以孔子为代表的儒家，从“礼”和“仁”的思想出发，强调道德教化的作用，主张“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”
　　墨家的代表墨子从“兼相爱，交相利”的核心思想出发，主张“以天为法”。从一定意义上讲，这是中国古代的一种接近自然法的思想。
　　老子认为，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。这也是中国古代历史上罕见的一种接近“自然法”的思想。但老子讲的自然法，不同于西方历史上盛行的自然法学说。
　　管子讲，“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”法家的主要代表人物商鞅和韩非强调法的作用和法的规范性。商鞅认为，“故法者，国之权衡也。”韩非则讲，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”
　　我国历史上历代封建王朝的法律是以君主名义制定的，即所谓“钦定”，而君主的权力却又被解释为“授命于天”。这种以“天”为中心的观念是一种哲理化的神学，与一般宗教神学有所不同，但仍是一种神学。
　　南宋哲学家朱熹认为，“法者，天下之理”。这也是中国历史上较突出的一种法律哲学。在形式上与希腊斯多葛派所讲的理性相类似。
　　中国近代思想家梁启超提倡法是国家意志的体现，应实行法治等观点：“国家之意志何，立法是已。”“法治主义是今日救时唯一之主义。”
　　（八）外国思想家、法学家关于法的本质的学说有哪些？
　　答：1、神学论　2、正义论　3、理性论　4、民族精神论　5、权力论和规范论　6、社会论
　　（九）法的本质一般地说可分为三个层次：1、国家意志，即掌握国家政权阶级的意志。在阶级对立社会中时统治阶级意志的体现，在消灭了剥削阶级，已建立社会主义社会后时工人阶级领导下的广大人民的意志。2、法的第二层次的本质是法的最终决定因素——－物质生活条件。3、第三层次是非经济因素对法的影响。