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2019年浙江自考《国际私法》重点复习(二)

2018-12-20 09:54来源:浙江自考网

在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称“直接适用的法”)。

比尔主持编纂的1934年《美国冲突法重述》把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时,决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。

国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

这个定义一是强调了调整对象的特殊性;二是突出了的本质属性;三是反映了最基本规范和制度的特殊性;四是指出了为实现调整涉外民事关系任务,还应包括的其他三类规范。

国际私法的渊源:除了国内立法和判例这两个主要渊源外,国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外,学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。

国内立法:是国际私法最主要的渊源。包括(1)外国人民事法律地位规范。(2)冲突规范。(3)国际民事程序规范。

国际条约:从19世纪起,国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类:

(1)关于外国人法律地位的公约。

(2)关于财产权的公约。

(3)关于知识产权国际保护的公约。

(4)关于国际投资和贸易的公约。

(5)关于国际运输的公约。

(6)关于国际支付的公约。

(7)关于海事的公约。

(8)关于婚姻、家庭和继承方面的公约。

(9)关于民事诉讼程序的公约。

(10)关于国际商事仲裁的公约。

自从新中国成立以来,中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约,如:

(1)在外国人民事法律地位方面,缔结或参加的公约有1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。

(2)在冲突法方面,中国尚未加入专门的冲突法公约。

(3)在统一实体法方面,中国参加的国际条约较多,有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1966年《国际船舶载重线条约》、1972年《国际海上避碰规则公约》、1974年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》)、1955年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1999年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。

(4)在国际民商事程序法方面,有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。此外,截至2004年5月27日,中国已同32个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定。

构成国际惯例的两部分:一部分是如《国际法院》规约第38条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯,属于国际强行法范畴。这类须具备两个条件:一是经长期普遍的实践而形成的通则(即物质因素);二是必须经国家或当事人接受为法律(即心理因素)。另一部分是国际贸易惯例,具有任意法的性质。

属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产,不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张,而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决等等。

国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1932年《华沙-牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》(现已有2000年文本),调整共同海损理算的有《1974年约克-安特卫普规则》和《1994年约克-安特卫普规则》,调整国际贸易支付的有《1967年商业单据托收统一规则》(现为1995年修订本)以及1953年施行的《跟单信用证统一惯例》(现为国际商会第500号出版物,1993年修订本)等。

国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说,亦可成为国际私法的渊源,只看有关国家的法律或国际条约是否有这样明确授权。

国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。

主权原则是国际公法上的最基本原则,它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则,任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法,规定自己的国际私法制度,当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。

国际私法的发展史表明,只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位,并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下,才会发生法律适用上的冲突,才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约。

平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用

第一,它要求各个国家在处理涉外民事关系时,应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发,平等地对待各国民商法,在可以而且需要适用外国法时就应予以适用,要求承认外国当事人平等的地位,他们的合法权益应受到同等保护。

第二,要求不同国家当事人之间进行民事活动时,亦应建立平等互利的关系。

根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时,应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1849年出版的《现代罗马法体系》(第8卷)中便表达了这样的思想:“绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到,故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理(国际私法)案件时,最好采取互惠原则,并坚持内外国人之间的平等。

许多新近的国际私法的国内和国际立法都力求在相关制度中贯彻保护弱方当事人合法权益的原则,要求在处理国际私法关系时,不但要注意保护不同国家的雇主与劳动者,生产者与消费者,男人与妇女,父母与子女之间弱方当事人的利益,而且要在发达国家与发展中国家之间充分照顾发展中国家的利益。

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